La tutela giuridica del credito presenta oggi al suo interno una singolare dicotomia fra la prospettiva della relazione bilaterale fra creditore e debitore, caratteristica soprattutto dei rapporti “civili”, concentrata sul rafforzamento degli strumenti a disposizione del titolare della pretesa, e quella della dimensione “collettiva”, tipica dei rapporti economici, imperniati sull’attività di impresa esercitata dal debitore, ove al creditore si imputano rilevanti doveri ed oneri di cooperazione, strumentali alla regolazione della crisi, che paralizzano gli strumenti di tutela “classici”.
Nell’ambito di quest’ultima prospettiva il sistema manifesta altresì la sempre più decisa tendenza ad investire risorse in strumenti di autonomia negoziale, anziché giurisdizionali, anche talvolta “assistiti” dall’intervento di soggetti percepibili come indipendenti, che coadiuvano il debitore nel difficile processo di “ricostruzione” della fiducia persa.
La dimensione “privatistica” di tali istituti tuttavia manifesta evidenti profili di attrito e di incompatibilità con la sfera della tutela degli interessi “alieni” dalla relazione bilaterale fra il creditore ed il debitore.
Danilo Galletti è professore presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di Trento
Dalla Premessa introduttiva (pagg. XVI-XXX)
[…] l’enfasi più generale posta sul potenziale “abuso” degli strumenti creditori sembra poter lasciare in ombra un altro aspetto del problema, che invece sembra rivestire portata centrale per gli obiettivi specifici di questo lavoro: il sopravvenire della crisi, e poi dell’insolvenza, modifica in modo radicale lo scenario delle potenzialità di realizzo dell’interesse creditorio: le recenti interpolazioni del diritto concorsuale, infatti, approdate col sostanziale restyling avvenuto nel 2022 del d. lgs. n. 14/2019, hanno fornito una rilettura istituzionale del rapporto fra credito e debitore, dal punto di vista della idoneità degli strumenti predisposti a realizzare l’interesse del creditore, che pare mettere non poco “a disagio” la stessa prospettazione astratta dell’abuso del credito.
La manifestazione della crisi, infatti, intesa come prospettazione, “leale” e trasparente, da parte del debitore ai propri creditori, dell’impossibilità di realizzare l’assetto negoziale degli interessi concordati, o comunque della significativa probabilità che quello scenario convenzionale non possa realizzarsi, in coincidenza di problematiche economico- finanziarie intranee all’organizzazione ed alla struttura del soggetto “passivo” dell’obbligazione (cfr. amplius infra), determina una cesura nel più che legittimo “affidamento” maturato dal creditore sulla “esattezza” dell’adempimento; “fiducia” che deriva direttamente dalla Legge (art. 1372 c.c.), e che purtuttavia viene tradita in forza di eventi che almeno in parte, e comunque per quanto di rilevante nel diritto settoriale, sfuggono, per definizione, alla sfera di controllo del creditore.
Il sistema appronta a questo punto strumenti “istituzionali” per ricostruire tale fiducia, anche in forza dell’intermediazione di terzi che devono essere avvertiti come “imparziali” (l’esperto nella composizione negoziata, il commissario nel concordato preventivo e nel piano di ristrutturazione omologato); in ciò dovrebbe senz’altro scorgersi una rilevante positività, se non fosse per la infelice ed inadeguata confezione degli istituti e delle norme; ma non è questo il tema su cui dibattere in questa sede.
Il punto è che il sistema irradia in tal modo e senza dubbio, anche e soprattutto nella direzione dei creditori, nuovi e non irrilevanti, dal punto di vista economico, doveri, obblighi e stati di soggezione ( ), che mettono in tensione la stessa caratterizzazione in termini di “potere” delle situazioni giuridiche attive del titolare dell’obbligazione.
Al contempo anche la strutturazione degli istituti la cui matrice procedimentale ed eteronoma è più pronunciata (le c.d. procedure concorsuali) sembra presentare più di un punto di frizione con il pur ancora formalmente sbandierato “primato” dell’interesse creditorio (si pensi ancora, ad es., alle prospettazioni che vedono un sostanziale abbandono del principio di “maggioranza” nel concordato, svalutando in modo significativo l’importanza e la rilevanza del “voto”).
Pare fondata dunque l’illazione per cui, al sopravvenire della crisi, quasi ogni prospettiva di “potere” del creditore venga sterilizzata dall’attivazione degli strumenti “istituzionali” di regolazione della stessa, che si muovono come si è visto in un contesto di “compatibilizzazione” degli interessi del singolo creditore con gli interessi “alieni” (anche di matrice creditoria, ma in senso “collettivo”), e dunque in una prospettiva molto distante da quella che informa i tipici rimedi della relazione intersoggettiva; per il debitore “complesso”, tuttavia, la prospettiva del creditore di non poter più fare affidamento sull’adempimento “esatto” è destinata ad incontrare quasi ineliminabilmente quella della crisi, per cui gli strumenti “individuali”, sanzionati nel titolo su cui si fonda il credito e sul diritto civile, in sostanza non opereranno mai.
Benché la chiave interpretativa per cui il sistema avrebbe eretto ormai al livello di “primazia” non più il credito, bensì la stessa continuità aziendale, costituisca più che altro un “mito” che si è impadronito da tempo della penna (e del cuore, volendo esser benevoli) dei c.d. practitioners (v. in particolare infra), è indubbio d’altro canto che la stessa estrema difficoltà (probabilmente non del tutto disvoluta da parte dei conditores) di assemblare, oggi, una proposta concordataria “legittimabile” concentri le risorse operative sugli strumenti che un tempo si sarebbero detti “stragiudiziali”, costringendo l’interprete a ricercare con urgenza nuovi equilibri fra valori ed interessi nell’ambito delle soluzioni convenzionali per la regolazione della crisi, tanto quelle “istituzionalizzate” (come appunto la composizione negoziata), quanto quelle del tutto “privatistiche”, astratte da qualsiasi “piattaforma” ordinamentale.
Diventa essenziale, a questo punto, indagare circa la struttura e la funzione di tali strumenti anch’essi “rimediali”, al fine di acquisire una nuova ricostruzione dell’assetto ordinamentale che governi il bilanciamento fra interessi non convergenti (anzi, “antagonisti”) nella regolazione della crisi.
Il credito, se da un lato, al livello in particolare dell’ordinamento “civile”, e delle relazioni intersubiettive, sembra così uscire dalle ultime interpolazioni normative apparentemente “potenziato” (ma l’osservazione si legittima quasi esclusivamente per i creditori “forti” dal punto di vista negoziale), al punto da porre con insistenza il tema del potenziale “abuso” dei nuovi strumenti (v. supra), dall’altro appare sempre più “cinto d’assedio” da una messe di nuovi “valori”, peraltro assai variegati e in gran parte ancora confusi, che mettono in discussione la stessa adeguatezza dell’uso delle categorie del “potere”, richiamando piuttosto l’idea di una “soggezione”, e con essa di nuove esigenze di “tutela” proprio del creditore rispetto alle scelte del debitore; esigenze di tutela in ordine alle quali il ridotto ruolo istituzionale contestualmente riservato (con malcelato compiacimento) al Giudice non può certo assecondare troppi entusiasmi.
Eteronomia non più del sistema giuridico sul debitore, dunque, ma piuttosto del debitore sui creditori.
Ciò appare logico e “naturale” ove la funzionalizzazione dell’attività del creditore abbia come termine di riferimento appunto la dimensione “collettiva” del credito (id est la prospettiva di massa); ma potrebbe apparire molto meno “sostenibile” ove invece i “nuovi” valori tutelati non fossero agevolmente con quella dimensione armonizzabili.
D’altro canto, lo smottamento assiologico che potrebbe giustificare una tale inversione di tendenza sul piano valoriale dovrebbe sottendere un evidente cambiamento di “paradigmi” economici, che tuttavia si stenta ad intravvedere, in un sistema economico ove il credito costituisce ancora una risorsa “essenziale”, e ove la multiforme e quantomai poliedrica platea degli stakeholders fatica decisamente ad acquisire una legittimazione che le consenta di acquisire uno status che possa soppiantare le vecchie “gerarchie”. Sullo sfondo si staglia il sospetto che il sistema ricerchi un nuovo equilibrio affidato in realtà alla discrezionalità del debitore (e dei suoi advisors), cui verrebbe così “delegata” la ricerca di una composizione fra tutti gli interessi coinvolti che, per risultare armonica con i fini più generali del sistema, data la evidente conflittualità degli interessi implicati (conflittualità enfatizzata, piuttosto che attenuata, dall’insorgere della crisi: c.d. azzardo morale), dovrebbe incontrare precisi obiettivi, funzioni e limiti; elementi tuttavia di cui non è facile operare una declinazione, nell’attuale stato ordinamentale.
Sullo sfondo del sistema giuridico sembra stagliarsi dunque una pronunziata dicotomia, ove l’assetto della tutela del credito si ritrova frazionato in due sottosistemi ben distinti: da un lato il credito erogato dal finanziatore “professionale”, per lo più a persone fisiche e “famiglie”, sempre più arricchito (anche in virtù di spinte lobbystiche) dalla concessione di poteri di autotutela esecutivi, ove la dimensione relazionale resta per lo più quella “classica”, tipica delle dinamiche intersoggettive; e dall’altro il credito “all’impresa”, ove i finanziatori solo in parte coincidono con i primi, e nell’ambito del quale invece i “poteri” dei creditori vengono sempre più forzati in una dimensione “collettiva”, ove tende ormai decisamente a predominare il potere “conformativo” del debitore ( ); col risultato, per certi versi paradossale, per cui la “tutela del debitore” è più intensa per il debitore- imprenditore piuttosto che per il debitore- persona, a dispetto della decantata cornice costituzionale ( ); e coll’ulteriore prevedibile conseguenza economica per cui i fornitori di credito “professionali” potrebbero trovare sempre più conveniente da un lato sfruttare al massimo tutte le potenzialità ed i vantaggi concessi dall’ordinamento a chi eroga il credito, in termini di accresciuta autonomia negoziale, e di acquisizione convenzionale di “garanzie”, tipiche od atipiche; dall’altro scontare nel tasso il rischio dell’imprevisione circa l’andamento futuro del rapporto, ed ancora più a monte impiegare le proprie risorse a beneficio delle “famiglie”, lasciando parzialmente “scoperte”, in forza dei potenti effetti di selezione avversa, larghe aree dell’impresa.
[…]
In conclusione vi è il rischio, a mio avviso non irrilevante, di favorire così piuttosto forme “razionali” di reazione da parte dei creditori, tanto “professionali” quanto semplicemente “commerciali”, fondate sul generalizzato maggior apprezzamento ab origine del rischio, apprezzamento purtroppo non sufficientemente “selettivo”, a causa delle note difficoltà previsionali (c.d. selezione avversa); e purtroppo in queste situazioni, ove in particolare il finanziatore “professionale” avverta la relazione creditizia per cui viene richiesto dal mercato come oltrepassante una certa soglia di rischio, questi può “razionalmente” scegliere di destinare le risorse ad altri impieghi, meno rischiosi ma comunque relativamente più “redditizi”, con conseguente “razionamento” del credito, e pericolo di favorire forme di esiziale “ipossia” finanziaria nel sistema economico.
Col risultato finale per cui lo sbandierato obiettivo politico di sostenere la continuità, ma percepito soltanto in prospettiva ex post, finirebbe per essere compromesso in modo sensibile, soltanto collocandosi idealmente in prospettiva ex ante.
Per gentile concessione di Pacini Editore